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宝言原创 | 顺商法政 | 原创文章之叶某涉嫌诈骗案

2019-7-1 15:43:32 人评论 次浏览

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叶某涉嫌诈骗案

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? 关键词

? 辅助行为?技术服务?共同犯意

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? 案例

? 叶某经营了一间淘宝网店,为他人提供防拦截的技术服务。

? 从2016年开始,苏某从网上购买了一些钓鱼网站、租用服务器搭建虚拟交易平台后,再租给高某等人使用;同时,为避免网站被杀毒软件拦截及黑客攻击,苏某聘请叶某负责网站避免被杀毒软件拦截及黑客攻击的工作,叶某将技术成品交给苏某后,苏某将技术成品嵌入网页中,苏某自行运营和管理网站,每月向叶某支付1500元报酬。

? 高某等人租用苏某的网站并包装为线上的游戏账号交易平台,高某另外聘请大量人员通过QQ群大量发布收买游戏账号的虚假信息物色被害人,将被害人指引进入相关的网站进行线上交易后,再制造因被害人操作不当令交易账号被冻结的借口,从而以要求被害人充值解封账号的方式诈骗被害人充值的财物。

? 2017年7月,公诉机关以叶某涉嫌诈骗罪为由公诉至人民法院。

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? 辩护要点

? 叶某提供优化代码、阻却杀毒软件拦截及黑客攻击的服务不属于《电信网络诈骗意见》规定的共犯情形,不构成诈骗罪的共同犯罪。同时,叶某不知情苏某利用信息网络实施犯罪,叶某提供的代码优化、阻却杀毒软件拦截及黑客攻击的技术不属于互联网接入、服务器托管、通讯传输这类型的技术支持,也不属于广告推广、支付结算等帮助行为,不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

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? 判决结果

? 叶某不构成诈骗罪。

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? 判决理由

? 关于定性问题,公诉机关指控叶某犯诈骗罪不当,予以纠正。叶某作为互联网行业的多年从业者,在明知涉案网站未经过认证、为不正规的网站的情况下,仍多次、长期帮助苏某对网站进行代码优化以防止杀毒软件拦截,结合叶某的经历和认知能力,可以认定叶某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍然提供代码优化等技术支持,情节严重,构成帮助信息网络犯罪活动罪。

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? 正文分析

? 一、代码优化技术不是实施电信网络诈骗犯罪必须的技术

? 根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《电信网络诈骗意见》)关于明知他人实施电信网络诈骗犯罪,行为人仍制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序,提供“伪基站”设备或相关服务的,提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、改号软件等技术支持,或者提供支付结算等帮助的,对行为人以共同犯罪论处的相关规定。比照《电信网络诈骗意见》列举的技术可知,“钓鱼软件”“伪基站”“服务器托管”“改号软件”等技术属于实施电信网络诈骗犯罪活动必须获得的技术支持,若行为人未获此类技术支持,行为人将无法实施犯罪。

? 而案例中,苏某等人控制和使用的网站已经成型且在运营中,意味着即使没有叶某提供代码优化服务,苏某等人亦可以在网站被查禁时通过服务器的后台使用其他域名的方式继续实施电信网络诈骗活动。叶某作为代码优化技术的提供者,其为苏某的网站做代码优化防止被杀毒软件拦截,从技术效果上只能帮助网站降低被拦截率、为网站保持用户的流量,实际上减少了苏某购买新域名、更换新域名以逃避监管的频率,而没有令苏某等人使用的域名永久逃避拦截的效果。

? 叶某提供代码优化服务时不需要掌握涉案网站运营的管理员账户、密码,其从苏某处只是拿到网站的源代码,而网站的源代码没有对外显示网站的具体内容;涉案诈骗行为发生在该网站的操作者与被害人的沟通联系中,网站本身只是幌子和交易平台,若网站的操作者无诈骗的意图,在相关网站里确实能实现线上游戏账号的交易。换言之,叶某为苏某提供了代码优化的服务,苏某将该技术成品嵌入使用的网页后再自行运营、出租网站,高某承租网站后聘请人员通过QQ群结识被害人,并以虚构的事实令被害人交付财物等相关联的行为中,叶某只提供了可有可无的防止杀毒软件拦截等辅助。

? 而叶某作为代码优化服务提供者,其不运营、管理苏某的网站,无法识别苏某等人利用网站从事何事,且单纯以代码优化技术也不能控制和关闭网站、无法制止苏某等人继续使用网站,表明叶某提供的代码优化属于辅助类技术,并非实施电信网络诈骗犯罪活动必须获得的技术支持。

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? 二、叶某并不明知他人的诈骗意图

? 如前所述,避免被杀毒软件误判误伤拦截或者被黑客攻击的代码优化服务与电信网络诈骗犯罪活动必须的技术支持不能划上等号。

? 在案例中,叶某仅是苏某聘请的代码优化服务提供者,叶某不负责涉案网站的建设与运营,也没有协助转移诈骗犯罪所得或所得收益的行为。叶某事前不知情苏某等人优化网站代码防止杀毒软件拦截的根本目的,事中、事后亦不知情网站被利用于电信网络诈骗犯罪活动;且从叶某的收益可知,叶某收取的报酬为每月1500元,每月服务费明显低于诈骗案件中参与分赃的行为人的获利。从叶某提供的服务、技术的作用、固定收取服务费的角度也表明叶某无非法占有的目的,不存在共同诈骗故意。

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? 三、无共同诈骗行为、无诈骗故意的背景下,不能认定为诈骗罪的共犯

? 关于苏某在本案中的角色。根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。从主观明知看,苏某在明知高某利用网站去实施诈骗犯罪的前提下,仍然为其提供网站;从客观行为上看,苏某只有向提供高某网站的帮助行为,没有直接实施诈骗的行为,本质上苏某仍属于诈骗罪正犯(高某)的帮助犯。即便认定苏某犯诈骗罪,对苏某以共同犯罪论处,也非认定苏某为诈骗罪的正犯。

? 关于叶某在本案中的角色。鉴于叶某在涉案犯罪活动中只是对苏某的网站进行代码优化、阻却杀毒软件的拦截和黑客攻击等纯技术服务,系对网站所有者苏某提供帮助,叶某对苏某是否使用、如何使用该网站不知情、不存在与苏某等人的犯罪合意、也无法干涉网站的运营,叶某仅是对苏某的“帮助”的帮助行为,没有提供对高某的直接帮助,因此,对叶某不应该认定为诈骗罪的共犯。

? 从叶某的行为、作用、主观状态、角色等方面审查,无法认定叶某存在诈骗犯罪的故意、存在诈骗犯罪的动机和非法占有公私财物的目的,叶某与高某、苏某不存在共谋、也无共同实施诈骗的行为,不足以认定叶某与高某、苏某等人构成诈骗犯罪的共同犯罪。

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